开发权视角下的小产权房及其处理-2023深圳小产权房信息

　　①早在2007年，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号)就特别提出了“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。2013年，国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅又发出《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》。

　　②此处违法建筑也主要指的是农民或农民集体违反规划擅自超高建设的房屋。因为深圳在建市之初，是一个小渔村，大部分土地都是农地。

　　③参见梁爽：《根治“小产权房”需制度创新》，载《城乡建设》2015年第4期。

　　④虽然《宪法》第10条和《土地管理法》第8条都规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。似乎在农村和城市郊区，有关规定不明时的土地剩余权利归属于集体，但实际上由于有“城市土地属于国有”这一条，通过对城市的逐步扩大解释，国家就可以不断地压缩农民集体的土地范围。这一逻辑更直接导致了《土地管理法实施细则》第2条第4款的规定，即凡依法不属于集体所有的各类土地，均属于国有。换言之，农民需证明自己的土地权利，否则就是国家所有。

　　⑤参见梁凤章：《通过空权利来反权利——集体土地所有权的本质及其变革》，载《法制与社会发展》2010年第5期。

　　⑥深圳土地国有化后，原来的村集体大多改制为村股份有限公司，但只是换汤不换药。村民成了股东，村委会成了董事会而已，并不是现代意义上的开放性股份有限公司。

　　⑦当然，此处违章建筑只局限于未经授予开发权而擅自开发的情形，并不包括其他违反建筑安全、消防等法规所形成的违章建筑。

　　⑧See Mugler v.Kansas,123 U.S.623(1887).

　　⑨Ibid.

　　⑩See Armstrong v.United States,364 U.S.40(1960).

　　(11)See National Conference of Commissioners on Uniform State laws,Uniform Conservation Easement Act,

　　(12)Attorney General v.Williams,174,Mass,478(1899).

　　(13)Pennsylvania Coal Co.v.Mahon,260 U.S.393(1922).

　　(14)Ibid.

　　(15)See Rick Pruetz,Beyond Takings and Givings:Saving Natural Areas,Farmland and Historic Landmarks with Transfer of Development Rights and Density Transfer Charges(Marina Del Rey:Arje Press,2003),p.35.

　　(16)参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，村委统建房，第568页。

　　(17)见前注(16)，鲍尔·施蒂尔纳书，第573页。

　　(18)参见前注(16)，鲍尔·施蒂尔纳书，第575页。

　　(19)金俭、吕翾：《论台湾土地开发许可制及其对大陆地区的启示》，载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第3期。

　　(20)See Robert C.Ellickson & Vicki L.Been,Land Use Controls:Cases and Materials,2nd ed.(New York:Aspen Law and Business,2000),p.148.

　　(21)See Robert C.Ellickson & Vicki L.Been,supra note(20),at 205.

　　(22)See Robert C.Ellickson & Vicki L.Been,supra note(20),at 148.

　　(23)See Robert C.Ellickson & Vicki L.Been,supra note(20),at 148.

　　(24)Riggs v.Long Beach Township.,538 A.2d 808(N.J.1988).

　　(25)吴敬琏：《近年政府造城卖地拿走农民30万亿》，载《中国经济时报》2013年3月25日，第09版。

　　(26)当然，土地开发的增值，深圳小产权房网，很大一部分确实来源于公共设施等资源的投入，完全由土地权利人享有土地开发增值是不合理的。承认农民的开发权并不否定对农民的开发收益进行征税。恰恰相反，我们所希望的是，用法定化的以保护权利为前提的物业税或者财产税制度，代替以否定权利为前提的出让金制度以及因此导致的不断拆迁制度。

　　(27)我国商品房价格构成中，土地出让金是重要的一部分。据全国工商联REICO工作室专家对30个城市房地产价格的研究，30个城市平均的土地价格占住宅价格的比例为42.4％，这还仅是政府征收的土地出让金，如果再加上政府征收的房地产业税费，那么住宅收入中大约有一半为政府所获得。参见REICO工作室：《我国城市土地出让制度改革分析》，载新浪网(http：//dichan.sina.com.cn/bj/zt/REICOfangdichanbaogao/index.shtml，最后访问时间20151231)。而小产权房的价格之所以低廉，也是因为没有出让金的缘故。

　　(28)参见金城、陈哲善：《深圳全面改造城中村》，载《二十一世纪经济报道》2004年8月18日，第07版。

　　(29)见前注(28)，金城、陈哲善文。笔者访谈到的几个村干部都多次提到了村民作为叔叔、大爷这种宗族关系对自己行为的约束力。而城中村到处存在的祠堂等更见证了宗族的凝聚力。

　　(30)当时抢建规模之大，确实令人惊诧。南方都市报的记者一天时间在福田区的九个村，就统计到230栋在建私房。参见前注(28)，金城、陈哲善文。

　　(31)笔者在福田区调研时也发现，房屋出租极为紧俏，以租赁名义寻找空闲房间，竟然找了数栋，均无空房。

　　(32)央视经济半小时：《深圳小产权房形成完整地下市场开发商发房产证》，2009年6月13日，载新浪网(http：//news.sina.com.cn/c/20090613/224918013189.shtml，最后访问时间20130713)。

　　(33)在田贝新村，笔者看到，该村集体统一建设的数栋住宅大厦由连廊相连结，在二楼还有空中花园，种植了大量的花草。

　　(34)参见前注(32)。笔者走访的几个大型的村委统建房小区，也发现大多设施相当完备，绿化配套极好。在一个叫麒麟花园的统建小区，甚至还有一个篮球场那么大的游泳池，房价却不到两边商品房住宅的1/2。

　　(35)刘世昕、梁洁茹：《城中村涅槃》，载《中国青年报》2011年8月9日，第11版。

　　(36)See Joseph William Singer,“Property”,In David Kairys(eds.),The Politics of Law,3rd ed.(New York:Basic books,1998),p.245.

　　(37)See Joseph William Singer,supra note(36),at 249.

　　(38)[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第236页。

　　(39)See Joseph William Singer,supra note(36),at 251.

　　(40)笔者调研时也曾多次听到基层村委会工作人员对此的抱怨。这说明，深圳之前的国有化，仅仅是消灭了集体土地所有权，但在土地使用权的建设上并无建树。

　　(41)参见深圳市政府优化资源配置促进产业转型升级“1+6”文件新闻发布会，载深圳政府在线(http：//www.sz.gov.cn/cn/xxgk/xwfyr/wqhg/20130118/wzzb/201301/t20130118_2102021.htm，最后访问时间20150808)。

　　(42)参见前注(32)。

　　(43)[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第350页。

　　(44)See Joseph William Singer,supra note(36),at 243.

　　(45)见前注(43)，罗伯特·C.埃里克森书，第350页。

　　(46)见前注(43)，罗伯特·C.埃里克森书，第6页。

　　(47)中国人，特别是没有融入大学教育这样的国家人才体制的底层民众，缺乏正式的国家规定层面上的信息和资源渠道，找工作也好，租房、买房也好，一般都是首先有熟人介绍。这样，层层介绍下来，就像石头溅起的波纹一样，一圈圈地推展开来，形成费孝通所谓的差序格局。

　　(48)从这个角度来说，小产权房作为非正式产权，不仅暴露了国家法和实践的冲突，而且也暴露了基层公共组织的正式规则和国家法的冲突。

　　(49)武欣中、谭晓鹏：《深圳房地产纠纷案件呈多发态势》，载《中国青年报》2012年10月11日，第03版。

　　(50)[美]加里·M.沃尔顿、休·罗考夫：《美国经济史》，王钰等译，中国人民大学出版社2011年版，第162页。

　　(51)每平方英里是一个分区，大约为640英亩，1/4就是160英亩，1/4分区是一个移民者在没有成年子女的帮助下可以管理的最大面积。参见前注(49)，加里·M.沃尔顿、休·罗考夫书，第162页。

　　(52)See Gregory M.Duhl,“Property and Custom:Allocating Space In Public Places”,79 Temple Law Review 199(2006).

　　(53)See Gregory M.Duhl,supra note(52).

　　(54)See Gregory M.Duhl,supra note(52).

　　(55)[秘鲁]德·索托：《资本的秘密》，于海生译，华夏出版社2007年版，第106页。

　　(56)见前注(55)，德·索托书，第115页。

　　(57)[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，梁风译，中国政法大学出版社2005年版，第148页。

　　(58)[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第225页。

　　(59)我国上海自贸区首提负面清单的管理模式，所贯彻的就是“法不禁止即自由”的法治理念，这种管理模式能否进一步推广到土地财产权方面，值得期待。

　　(60)深圳的土地改革，更多是被动的，属于问题逼出来的，典型的摸着石头过河。一开始的国有化，其实是为了规避土地管理法对于集体土地征收的限制。其后面对着大量的违建私房，不得不出台一个又一个“历史遗留问题”解决办法。这种顶层设计的缺乏，也影响了民众的预期。所以，尽管深圳的改革方案值得肯定，但长期博弈拉锯战中形成的“拖拖看”的想法，使得改革的实施并不理想，民众的配合度并不高。

　　(61)参见2004年《深圳市到期房地产续期若干规定》(深府[2004]73号文)第3条第2款。

　　(62)其所谓的转让并非真的转让，而是划拨土地使用权的消灭和出让土地使用权的产生。因为受让人取得的并非划拨土地使用权，而是出让土地使用权。而且，受让人也必须和国家签订出让合同，补缴出让金。其出让土地使用权来源于国家而非此前的划拨土地使用权人。

　　(63)其实，与此类似的，还有城市私房的国有土地使用权，即土地公有制前个人的土地所有权人，在土地公有制后，其继续占有使用该土地，但是，却不能继续享有所有权，而只能是国有土地使用权。这一使用权类型，与一般的出让、划拨等是不同的，也属于所有权的转化形式。参见梁凤章：《从公私合一到公私分离——论集体土地所有权的使用权化》，载《环球法律评论》2015年第3期。

　　(64)即使是一般的土地，国家在允许集体出让或者转让土地使用权的同时，要求集体支付部分代价也未尝不可。这取决于集体相对于国家的博弈能力以及集体对成本以及土地解冻获得收益的衡量。这种代价本质上是集体为了获得可流转的土地财产权向国家支付的“税款”或罚金，税款的支付方式，可以是货币，也可以是部分土地。在后者，集体将自己占有的部分土地无偿给国家，而国家则将集体剩余的部分土地解冻，为其建立财产权。当年德国资产阶级革命建立土地财产权时就是如此。根据1807年普鲁士《关于放宽土地占有的条件限制和自由使用地产以及农村居民的人身关系的敕令》以及1811年的《关于调整地主和农民关系的敕令》，解除农民的封建义务，农民需缴付常年地租25倍的赎金，或者将其占有的1/3到1/2的耕地割让给地主。参见楚汉：《近代德俄农业发展之比较》，载《郑州大学学报(社会科学版)》1996年第6期。

　　(65)但笔者调研也发现，由于宣传和执行力的问题，深圳原住民对违建合法化的措施还在观望，但其实，他们观望的只是罚款数额。实际上，在缺乏不动产财产税的中国，每平方米违建几十元的罚款，也就是个财产税的替代而已。倘若不叫罚款，而改以财产税，并严格依法缴纳，是否村民更易接受，而实施效果更好呢?而之所以在上述改革措施颁布之后，违建房仍然呈增长之势，其实恰恰说明了村民认识到未来国家会承认开发权，因此抢建以占先机而已。另外，值得欣慰的是，2013年国家发改委专家透漏的383改革方案中，其对已经形成的“小产权房”的解决办法基本上和深圳做法类似，即按照不同情况补缴一定数量的土地出让收入，以妥善解决这一历史遗留问题。但一个未解的问题是，如果仍然继续保留集体土地所有权，那么，为什么要向国家而不是集体补交出让金?然而无论如何，借助土地使用权出让体系来实现城乡土地权利的并轨，应该是一致的。