善意取得小产权房不动产抵押权善意取得问题研究-小产权房558

作者：白翔飞

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一、问题由来和法规演进

有关抵押权能否善意取得的认知问题，以《物权法》颁布时间为界，大致可分为两个阶段：

《物权法》颁布前，所有权能否被善意取得尚无完整规定，遑论抵押权等他物权。［1］最高人民法院在担保法相关司法解释中也未涉及他物权善意取得问题，仅起草者在司法解释释义中主张抵押权可以善意取得，但未言明理由。［2］

相比立法的模糊，司法实践则更为直接。当时，辽宁高院就（2004）民二终字第70号案中相关问题进行请示，最高法院在答复中明确：“鉴于中大大厦在抵押时的全部产权登记在中大集团名下，不动产登记具有权利推定效力，因此，如无证据证明友好支行在接受抵押时对中大大厦9－15层产权的真实状况为明知或应知的，友好支行可以善意取得对中大大厦9－15层的抵押权。”［3］诚然，答复具有个案色彩而缺乏普遍拘束力，但此举也足以其他法院在不动产抵押权问题上适用善意取得指明路径。

《物权法》颁布以后，第一百零六条不仅明确了所有权善意取得制度，更通过第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，进一步直接将善意取得制度扩展到他物权，抵押权作为主要的担保物权，当然适用善意取得制度。与此同时，最高法院在另外的答复中再次指出：“抵押权是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度。”［4］至此，无论是在立法层面还是在司法层面，抵押权可以被善意取得均有据可循。

本文即以不动产抵押权善意取得为例进行分析。

二、不动产抵押权善意取得之构成要件

《物权法》第一百零六条规定了善意取得的构成要件，具体包括：受让时的善意；具有合理价格；登记或交付。既然他物权的善意取得应参照适用前款规定，那么不动产抵押权的善意取得，也应满足以下条件：

（一）无权处分人需为不动产登记簿上记载的权利人

“无权处分”往往以登记簿记载权力事项与真实权利状态不一致或不完全一致为前提，根据对审判实践的归纳，大致有如下情形：

第一，相关当事人提供虚假材料导致的登记错误或登记机关本身登记错误。在司法实践中，后者的情形较为少见，登记机关的错误往往由于相关当事人的行为所致，因此在责任承担环节常常引发对登记机关审核义务范围的争议，但就抵押权等他物权的设定而言，此种登记错误所产生的的信赖往往成为受让人善意的最主要理由。比如，在仪征市新城农村信用合作社与雎家猛、路永宏借款合同纠纷中，内蒙古高院即认为，以欺骗手段取得不动产登记手续，并以之设定抵押的，抵押权人可依善意取得抵押权。［5］

第二，物权变动后未及时变更登记导致的登记不一致。根据《物权法》第28条到第30条规定的非因法律行为导致的物权变动，在继承、征收、法院判决、仲裁裁决等导致物权变动发生后，现实中常常因为相关当事人未及时办理变更登记，导致登记事项与权利状态不一致，进而引发无权处分、善意取得等问题。

第三，因政策或共有等原因导致的登记不全面。比如按“九四”方案购买的公房，存在产权证登记为一人的历史遗留，按照司法实践，购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的，可确认房屋产权共有。不过，产权登记超过二十年诉讼时效的，法院可不予保护。再如，夫妻共同共有的房产只登记在一方名下等情形。

第四，登记原因无效或被撤销后未及时进行更正登记。此节情况不再赘述。

理论上，有观点将上述情形抽象概括为两类：一类是实际上没有不动产物权却登记为有不动产物权的情形，称为“物权存在与登记状况的积极不一致”，另一类是实际上有不动产物权却未为登记，称为“物权存在与公示现象消极不一致”。［6］

（二）第三人对不动产权利登记薄上所记载之权利具有善意信赖

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法》司法解释一）第十五条规定了善意取得的主观要件，应当满足“不知道转让人无处分权”和“无重大过失”。对于前者存在共识，然而对于后者即何谓“无重大过失”则是争议颇多。

反对的观点认为，不动产交易中，判断受让人善意与否时不应纳入重大过失，因为不动产善意取得中的受让人无需如动产善意取得中的受让人那样，负有超越登记薄之外的调查核实的义务。不动产交易中的受让人只要不知道登记薄记载错误的且登记薄上没有有效地异议登记，就应认为其是善意的，［7］类似于在某银行与某集团公司等借款担保合同纠纷案中，最高法院认为，我国法律、行政法规并未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务，故不能以银行可能明知产权证存在权利瑕疵而未对产权证项下的产权真实性做进一步核实为由而认定其接受抵押时存在过错。［8］

笔者认为，争论这一问题的实质是考虑在受让人具有重大过失情况下，在真实权利人和受让人之间的该如何取舍。为此，需要从不同维度进行思考。

从受让人角度，不动产的交易本身关系重大，交易各方往往高度警惕，交易过程中甚至不乏有专业中介的参与，此时仍将受让人想象得单纯无知则未免有些多余。“重大过失”的要求也并非过分，德国联邦最高法院民事判例认为，在取得人根据整体情况以一种不寻常的重大程度违反了必要的谨慎，而且未注意到在该案中任何一个人都本应弄清楚的东西时，才构成重大过失。［9］

当然，过失与否也因判断能力而异，诸如银行等专业机构的注意义务与普通百姓就有差别。比如在“黄顺兴诉王俊、星展银行（中国）有限公司上海分行物权纠纷案”中，上海市一中院在二审中明确：“在不动产登记所有人以该不动产向银行申请抵押贷款时，银行需要对该抵押物的权利归属情况以及登记名义人的婚姻状况等进行合理审核。如若该不动产的真正所有权属于登记名义人的配偶或者登记名义人与其配偶共有，银行因未对申请人的婚姻状况进行必要地合理审核就认定申请人具有处分权而取得抵押登记，则不符合善意取得的构成要件，其无权据此取得该不动产的抵押权。”［10］

从真实权利人角度，其对无权处分本身不具有任何过错，但善意取得制度却选择了优先保护受让人的利益，这本质上是牺牲真实权利人的善意来保全受让人的善意。真实权利人已经是白白牺牲，自然不应将善意作过于宽泛理解、随意扩大牺牲范围。换句话说，真实权利人如果对无权处分有重大过失，则可以借助表见制度来予以否定评价，受让人如果对于无权处分结果的造成具有重大过失，在善意上对其进行负面评价并不过分。

从不动产登记薄出发，有观点认为，若将不动产登记薄意外的事项纳入债权人“应知”的范围，实际上是弱化登记薄的推定力和公信力，势必将损害国家建立不动产登记制度的宗旨。［11］

这样的担心可能有些多余。一方面，不动产登记薄实际受损的原因往往是因为相关人员恶意欺诈，这样的情况根本不会因为法律是否掩耳盗铃地保护善意受让人的利益而改变，恰恰可能因为善意标准越低，导致善意取得适用广泛，进而增长了登记错误带来的利益期待，助长上游的“错误”。法律具有政策导向作用，将“重大过失”列为构成要件，提高受让人对交易的审查要求，无权处分人的阴谋适用余地就大大减少，对保护交易安全有事半功倍的效果。另一方面，我国法律虽然赋予不动产登记簿的权利推定效力，但这并非绝对不可推翻，如果受让人有足够的理由怀疑不动产登记簿的内容，则其就应当被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖。

诚然，若过分扩大对重大过失的理解和适用，则可能使得善意取得制度被架空，因此在司法实践的实践中，应当严格适用、审慎认定。

根据《物权法》司法解释一第十六条第二款规定，重大过失认定的举证责任由真实权利人权利人承担，这在给了真实权利人救济途径的同时，也提出了要求，防止了因为举证责任不清的问题而导致第三人的善意被随意否定。此外，最高法院在相关释义中也对适用场景做了列举，供审判参考：第一，交易各方关系是否密切，稍加了解便能知晓真实权利状态；第二，受让人是否专业专业，是否具有较高的交易经验、知识背景等，比如银行等金融机构对相关权利状态的审核应尽到比一般人更高的审慎义务；第三，是否了解不动产的基本情况，比如实地查看是否存在占有情况……［12］

（三）不动产抵押的善意取得中的“合理对价”

《物权法》第一百零六条第一款要求所有权的善意取得具有合理对价，对此在抵押权问题上自应参照适用，但囿于不动产抵押合同性质为单务、无偿，因此在该问题上引发了较大争议。

想要厘清该问题，需要明确在所有权善意取得中设置“合理对价”的目的何在？

首先，在无对价（继承、赠与）或对价过低的情况下，不承认受让人取得财物并不会过分损害受让人的权益，因为其本身就没有为此付出过多代价。其次，“合理”往往也反向成为映衬善意的标准之一，市场经济条件下，非亲非故而无偿取得他人的财产，本身就是非常可疑。［13］需要注意的是合理与否，重点在于排除不合理低价，对个别交易中存在的高价乃至过分高价，如不能否定受让人之善意，即不宜视之为不合理。［14］再次，从效果上来，抵押权之设立往往导致所有权减损，与所有权转让对真实权利人的效果几乎一致，如果在所有权转让中要求“合理对价”，而在抵押权设立中放弃这一要求，则会导致抵押权的善意取得相较之所有权的善意取得更容易成就，届时恐怕无权处分人恶意行径便有了更为简易的出口。

当然，即便将“重大过失”纳入善意与否的评价体系，也不意味着不应突破理论的共识。比如有观点笼统认为，不动产抵押登记中，抵押权人与抵押人应先就设定抵押达成合意，在签订的合同中明确约定交易规则，抵押权人则有偿取得抵押物的抵押权。［15］这样的理解有随意将抵押合同中抵押权人所承担的义务解释为对价的倾向，有失偏颇。

目前看来，不完美但较为合理的方式也只能是借助担保物权从属性的理论，虽然抵押合同与债权合同系属不同的法律关系，但该项负担与主债权债务关毕竟相伴而生，如主债权债务关系已经显然对价不合理，仍要牺牲真实权利人的所有权去保护所谓的善意，则过分教条。

因此实务中，常常借助对主债权债务的合理性来综合评判“合理对价”问题。比如最高人民法院刘贵祥大法官认为，担保物权乃为债权的实现而设立，系主债权之从权利，主债权不存在或消灭，担保债权亦从之。只要主债权存在，即构成合理价格，［16］也有观点直接指出，基于担保合同的无偿性，“有偿”由“被担保债权合法存在”所替代。［17］

（四）根据《物权法》第一百零六条结合第一百八十七条的规定，不动产抵押权自登记时设立，这要求善意抵押权人的抵押权需经过登记方可最终取得。

三、与不动产抵押权善意取得有关的几种特殊情形

针对共有擅自处分不动产等情况下，受让人能否善意就抵押权善意取得，争议不大，争议较大的往往集中在借名买卖及冒名处分等特殊问题，以下分别讨论。

（一）借名买房情况下抵押权能否善意取得

现实中，或因政策原因（限购）、或因个人选择，借名买房的现象屡见不鲜，又因为近年来房地产价格连连上涨，登记权利人往往以出资人和登记人之间仅为借款、投资关系而否认借名买房的事实，又因为借名买房的情况下，房屋往往由实际出资人居住使用，登记人擅自出售的难度较大，因此相当多的登记人采用设定抵押的方式非法获利，并由此产生此种情况下受让人能否适用善意取得制度的问题。

实务中，各地法院在司法裁判中的观点并不一致，包括最高院在内的法院对此也莫衷一是。

以2019年最高院的两则案例为例，在王光志、成都农村商业银行股份有限公司簇桥支行纠纷案中，最高法院认为，该房屋虽系由王光志、何方作为买受人与南欣公司于2009年6月13日签订《商品房认购协议》购买，但房屋所有权现仅登记在何方一人名下，因此，王光志主张对案涉房屋享有所有权，没有事实和法律依据，本院不予支持。［18］

但是，在中国银行股份有限公司大连西岗支行、鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司执行异议之诉一案中，最高法院认为，虽然东胜城投为借用联创公司名义办理按揭贷款，将案涉房屋登记至联创公司名下，但联创公司实际对案涉房屋不享有权利……东胜城投提交的证据足以证明其为案涉房屋的真实权利人，二审法院判决确认案涉房屋归东胜城投所有，亦无不当。［19］

争议的核心在于物权在登记人和出资人之间的归属情况，若认为出资人实际享有权利，仅产生了登记错误等问题，则登记人为无权处分，善意取得制度方可适用。

为此，有学者进一步提出，以如果借名购买不动产的约定并未涉及社会公共利益，或者涉及社会公共利益，但是借名人已经具备相应的资格，则出名人虽为登记名义人，但借名人为真实权利人，借名登记构成登记簿记载与真实权利状态不符的重要类型。如果出名人将该不动产抵押给第三人，而该第三人因信赖不动产物权登记，则可以构成不动产抵押权的善意取得。［20］

笔者认为，应当坚持以物权法要求不动产物权登记生效为原则，《物权法》第九条后段明确，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。显然，借名买房的情形自然不属于法律另有规定的情形，如果允许通过所谓的“实际占有”或“实际权利人”等模糊的概念取代法律对不动产权利设立、变更的要件，则难免会让人心生疑惑，突破登记生效的标准和边界该如何判定？

最高法院民一庭对此也出具了指导意见，《物权法》第十七条规定了不动产登记簿的效力，系维护物权的公示原则，不能通过双方私下的协议来抵销物权法的该项原则，仅应认可借名的债权效力，不能直接确认权利归属。［21］

由此，便可以得出登记权利人系有权处分，此时虽然善意取得制度无法适用，但受让人取得权利更加便捷了，于是就还不得不考虑真实出资人的利益保护问题，此时或可以借助参照抵押权和租赁的关系来寻求救济——实际出资人若实际占有房屋，则其对房屋的占有虽不产生所有权，但至少与承租人相类似，甚至优于承租人，此时不妨参照适用物权法第190条，认定实际出资人对房屋的占有可以对抗已经登记的抵押权，因为还涉及到期限等问题，此处不再赘述。

（二）冒名处分情况下抵押权能否善意取得

在冒名处分的情况下，不动产登记薄记载的权利状态与真实权利状态并无差别，仅是行为人通过伪造证件等方式，骗取登记机关和受让人的新人，进而完成冒他人之名对不动产进行处分或设定负担的行为。

对此，也大致两种观点，支持者认为冒名处分也是利用相对人的善意，善意取得制度自应一体保护，因此可以适用或可以类推适用，［22］反对观点则认为冒名处分脱离了善意取得制度的本质，与其宗旨不符，不应适用。

为确保逻辑的连贯，不动产抵押权善意取得的要件本身即要求无权处分人为登记权利人，其背后之考量无非在于确保不动产登记薄的推定效力得以贯彻和落实，因此例外地在登记情况与真实情况不一致时，倾斜保护受让人的善意，但在冒名处分中登记情况和真实情况并无差异，与其说善意相对人是信赖登记薄，不如说善意相对人是信赖了冒名处分人的演技，从这个角度来说类推适用表见代理制度似乎更为合适，当真实权利人对冒名外观之产生有过错时，应由权利人对其过错付出代价，当真实权利人对冒名行为毫无过错时，自然不应让真实权利人白白付出代价。

同时，不动产的善意取得也暗含了对真实权利人应关注权利登记情况、及早对错误登记进行更正等要求，但如果允许在冒名处分情况下的善意取得，则意味着无论真实权利人如何行事，都势必无法避免被冒名进而失去物权的可能，这着实有些强人所难了。

另外，在不动产冒名处分的情况下，还有可能产生后手续处分行为，此时需注意即便第一手系冒名处分，其余后手不应基于该行为取得不动产物权，但这不妨碍其与后手合法取得不动产登记薄上的登记权利，在此情况下，其余后手再进行处分行为显然已经符合了登记状态与实际状态不一致的要件，与以欺骗手段获得不动产权利登记等情况相类似，［23］因此有了善意取得制度适用的空间。

［1］曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第235页。

［2］李国光等：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释的理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第210页。

［3］最高人民法院：《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》，（2003）民二他字第26号。

［4］最高人民法院：《关于其他财产共有人起诉期限计算以及对抵押权人是否适用善意取得的答复》，（2011）行他字第75号。

［5］参见萨仁、杨明德：“仪征市新城农村信用合作社与雎家猛、路永宏借款合同纠纷再审案——善意第三人的抵押权应否予以保护”，载《审判监督指导·案例评析》2004年第02辑，类似的案件还有2017最高法行再95号等。

［6］冉克平：“抵押权善意取得争议问题研究”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2018年第11期。

［7］程啸：“论不动产抵押权的善意取得——兼评最高人民法院物权法司法解释之规定”，载《财经法学》2017年第1期。

［8］《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:623）。

［9］〔德〕鲍尔·施蒂尔：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第413页。

［10］参见《人民司法·案例》2012年第16期。

［11］前引［6］，冉克平文。

［12］参见最高人民法院民商事审判第一庭：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，第十六条释义。