小产权房558文章来源：人民法院报
作者：郑重
作者单位：上海市青浦区人民法院
我国民法典规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这一规定，为民事习惯引入司法实践领域，成为民事法律渊源提供了具体裁判路径。通过中外法律史考察可以发现，大陆法系主要国家民法典都高度重视民事习惯。特别是在19世纪以来，很多欧洲国家在制定民法典的过程中，都会对本国的民事习惯进行系统调查，并在民法典规定中尽量吸纳民事习惯的内容。因此，我们应当认真借鉴中外历史经验，充分挖掘法治的本土资源，给予传统民事习惯足够的重视。
所谓“民事习惯”，泛指人们在处理物权、债权、婚姻继承等方面约定俗成的行为。从社会学角度来说，民事习惯是一种社会规范，它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说，民事习惯并非习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样具有强制性，也不像道德那样需经过内化的自觉行为，而是人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性和自发性。
中国历朝历代政府都强调执政者应当关注民间风俗。晚清政府为立宪和起草民商事律，在各省区成立调查局，组织各方面力量对民商事习惯进行了广泛调查，要求“凡各省习惯应实地调查，得随时派员前往详查”。民国初年，北京政府司法部又在各省区审判机构设立民商事习惯调查会，开展全国性的民商事习惯调查活动。1915年，北京政府还发布《通饬》，要求各审判厅长率民庭的推事调查各地习惯，并在开审时邀请当地知名人士陈诉习惯。
清末民初这两次大规模、遍及全国的民商事习惯调查，组织严密、规模巨大，对推动中国法治进程发挥了积极作用。近百年来传统习惯所依托的文化土壤仍然存在，特别是在民间契约、婚姻家庭等方面，其内在精神保持着超越时空的“同一性规律”。因此，今天研究传统社会民事习惯，提炼本土资源，对建立既符合世界法治潮流又具有中国特色的民事法律体系，仍具重要意义。
其一，研究传统民事习惯有助于了解传统中国社会秩序维持的方式与路径，超越以西方社会和理论为参照坐标的简单化理论概括。其二，传统民事习惯蕴含了中国文化的人文精神和传统美德，在吸纳其他文明优秀成果的同时，与时俱进阐扬传统文化精华，有助于实现法治现代化。其三，传统民事习惯为当今社会理解法律条文提供了参考思路，也为民事调解提供了可资借鉴的实践依据。
为此，笔者参阅了由施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等人编撰的《中国民事习惯大全》（1923年），北洋政府司法部编撰的《各省区民商事习惯调查报告文件清册》（1926年），《民商事习惯调查录》（1930年）等清末民初调查史料，对该历史时期的债权、物权、婚姻继承等民事习惯择要分析，以资博稽参考。
（一）租房多立口头契约。租房多采取口头契约形式，正式立约者极少。支付房租除预付三个月押金外，租金三个月一付，或半年一付。如有违背约定欠租者，房主可立即勒令搬离。福建闽清习惯：业主想要加租需等到腊月年底才能提出。如租户不愿加租，即应搬离，听任房主另行出租。若租期一年未满，租户要求先期搬离，则其一年的租金仍应支付。
（二）借钱不过月。民间俗语“救急不救穷”。百姓遇有紧急事务时，可求助于亲友，但要立下书面借据，该习惯与一般认为亲友借钱不写借据有异。甘肃静宁习惯：如无特殊约定，一个月之内可不计利息；如超过一个月仍无力归还，就需照例支付利息——俗称“借钱不过月”。
（三）正月不讨债。凡所欠债务在年底前没有清偿完毕，在正月初一到十五之间，双方见面不许索讨前债。该习惯可能因经商之人欲在正月讨好彩头，避免全年举债的负面寓意。故债权人大多在除夕之夜前算账讨债，该习惯直至今天仍在浙江沿海一带盛行。
（四）父不问子债，子须偿父债。在父子未分产的情况下，子债须先请人向其父婉商。经其父承认，始能向其父索讨。子债如系因贸易折本或正项用途，经其父承认后可由父亲代偿。若非用于正项，则其父有权不问。
父子虽已分产，父债仍应由子偿还。其父如只有一子，则可向其子索还。如非系一子，则存在儿子不肯认还的情况。湖北巴东县习惯：父债确系分产后所欠者，并不严苛其子偿还。
（五）两清字据。债务人清偿债务后，债权人原可以不必给予收条，此为民间习惯使然，只需退还借条即可。但如果债权人遗失借据，则必须交给债务人一张两清字据，以预防日后产生争议。
（六）介绍劳务人之习惯。到清末时期，商品经济发展，农村已有大量剩余劳动力需到城镇谋生。一些农民在耕种之余投至城镇媒头家（即介绍劳务人），等待雇主选任。而城镇雇主如欲雇佣劳务人员，多直接让媒头带受雇人到家中。一般试用期三天，如果雇主与受雇人彼此均满意，媒头再来面议。在成立契约之日，雇主与受雇人均需各给媒头以所议定工资半个月的介绍费。在一个月以内，如果一方当事人提出解除契约时，则介绍费完全由解约者负担。
值得注意的是，媒头收受介绍费之后，还承担受雇人各种违约及一切情弊的担保义务。按此等习惯，民间行之已久，颇称便利。其契约虽仅由三面口头订立，不合近现代法律注重证据主义，然如雇主与受雇人之间有发生违约，媒头亦未尝推诿卸责，似可认为一种善良习惯。
（七）长工、短工及工资支付。江苏吴江习惯：雇佣农民至家中耕作者，俗称之为“长工”。照例应预支半年或全年工资，然后方才上工。如果长工拿到预支工资后脱逃，雇主可以报官禀请追究，县中常饬警区就近拘解。
福建顺昌习惯：雇工有轮年、轮月之分。轮年者称为长工，每年工价约二三十元左右。轮月者称为短工，每月工价约三四元左右。长工多于上工前支付工资，短工多于下工时支付工资。该习惯明确了工资支付时间。
（八）雇主责任。雇主与雇佣均系口头契约，少有立书面契约。一方要约，一方承诺，契约即行成立。奉天怀德县习惯：如果雇主雇佣时已经明确其岗位为驾车，则雇员无论何时驾车遇有危险，雇主均不负抚恤责任。如果雇佣时岗位系专司杂役，后雇主令其驾车，偶遭危险则雇主应负抚恤责任。大致价值取向为在专职岗位上遭遇危险雇主不承担责任，在临时安排的非专职岗位上受损雇主应予赔偿。
（九）活典。典当是传统社会创设的一种兼具买卖和担保功能的法律制度，分为活典与绝卖。旧时，无论土地房屋之出卖，多含有保留之风。房产继承自先祖，轻易卖绝于人有败家之意。因此，虽为获取资金而移转占有，大多附有回赎之权，即清律所谓活典。活典大致可以分为两种：一为回赎期限定年限，逾期即作为绝卖。二为回赎不设年限，陆续找价，此种情形如所有主无论何时均可找赎。
江苏金山县习惯：活典田地有典主出立副契之习惯。民间活典田地除由业主出立活典正契外，须由典主出立活典副契。日后期满业主可持活典副契向典主回赎。这一习惯相沿已久，于民间典卖田地亦称便利。
（十）先买权顺序。湖北汉阳习惯：出卖田地，所有亲戚、典主邻里均有先买权。其先买权之顺序，除麻城无一定顺序外，汉阳县先尽典主亲房，次疏房，再次邻里。但各种先买权人如有恶意串通抬价之情事，即得不拘顺序，径卖他人。
（十一）家族间不写“绝卖”二字。在基层民事习惯调查中发现，一般民间普通买卖不动产契约，如系绝卖，在其首尾均注明“杜绝”及“永不回赎”等各种醒目字样。但在江苏等地，家族之间买卖不动产，这样的字眼则绝对隐避，只能写“推并”字样，即民间称为“推并契”。其原因是，以一族之亲，田地移转终属一姓，所以尽量避免“买卖”等字，以示亲善和谐。但实质上归并契一经成立，其效力与普通绝卖无异。卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。这体现了传统社会一方面着力推崇家族亲善和谐的价值观，另一方面在交易上的清晰务实的态度。
（十二）交房：租三典四买半年。买卖房产一般应于契约订立，房价付清以后房屋产权即行转移，此为不动产买卖之通例。但实践中也存在不少房产出卖后还需一定时间置换、准备的情况。江苏阜宁一带就有延迟交房的习惯，如购买的普通房产，交房期限为房款付清后半年；购买典产交房期限为四个月；购买租赁中的房屋交房期限为三个月。只有期满后，方可向原业主索产管业。如果日后赎回或解除合同退回房产时，也按照前期搬让习惯处理。该习惯充分考虑了房屋作为不动产交付的特殊性，具有一定的灵活性，俗称“租三典四买半年”。
（十三）卖地须四邻到场。买卖土地以四至邻居为证，如果四邻不到场，土地买卖契约就不能成交。因为传统社会土地登记制度尚不完备，相邻关系变动极易产生纠纷。如四邻能够到场，就能减少日后边界及其他权利范围不清的矛盾纠纷。对河南确山的调查中提及此民事习惯，如四邻到场后，上手买卖的原有契约即告作废，全以新契约为凭。
（十四）坟地不绝卖。陕西省一带有坟地只准典质不准绝卖的习惯。即使典质契约载有回赎年限期间，出典人逾期亦得回赎。该习惯主要考虑祭祀系家族头等大事，允许坟地绝卖将严重动摇传统社会慎终追远的家族伦理价值观。
（十五）订婚以庚帖、聘金为成立要件。无论贫富人家，订婚必有聘金，其数以六十两或四十两为多。并须有庚帖之交换。一经交换庚帖，即为婚约成立。聘金则于迎娶时纳之，不交聘金不能迎娶。故庚帖、聘金为婚姻成立二要件。黑龙江龙镇习惯：婚姻重视财礼，不用婚书。蒙民习惯：以纳牛马粮石于女家者，即为订婚。仪式上无繁文缛节，似较简单。可见，传统社会一方面注重聘金对女方父母的社会保障弥补兜底功能，另一方面注重生辰年岁之匹配。
（十六）男子早婚及女大于男习惯。男子成婚年龄普通在十四五岁之间，甚至有早至十二三岁者。若逾十五六岁尚未成婚，其父母即引以为耻。殷实之家此风尤甚。山东寿光习惯：女子出嫁多在二十岁上下，已形成该地习惯。以女子年龄比男子较大为合宜，女子比男子大八九岁者颇为常见。
（十七）协议离婚。少年夫妇不睦，常生矛盾纠纷，或公婆虐待，难以共同生活的，可将媳退归娘家，或由娘家领回。陕西眉县习惯：离婚需退还婆家礼金，书立退婚字约，永不复返。其子另行聘娶，其女亦由娘家另行择嫁。
父母亦可为子女办理离婚手续。乡民于婚娶之后，往往有贫不聊生者，即远赴关东以谋生活，置其妻室于不顾。常寄家信者，妻室尚能有所期盼。若历久不归，又不寄信，是以生死未卜。山东临沂习惯：经女方父母与其公婆协商，可具呈到县，请示批准后，即可令男女离婚。
（十八）订立遗嘱。订立遗嘱一般以亲自执笔书写为习惯。但也有特殊情况，如直隶蠡县习惯：即非本人亲笔书写而请他人为之代笔亦可作为权利关系之证明。该县习惯多有请人代书遗嘱之事。盖因民间文化水平不高，普通民众未必具有书写遗嘱的能力。
直隶清苑县习惯：如果没有书面字据作为遗嘱，在情况紧急时，也可订立口头遗嘱，但需三名以上家族亲戚在场，以证明遗嘱属实，习惯称之为遗言。
（十九）继承清偿债务。被继承人死亡，其所负债务概归继承人清偿，盖谓其授有遗产，自当清偿债务。该习惯在我国现代民事法律中被完整继受，继承人有权放弃遗产继承，但若继承遗产即应在遗产范围内清偿债务。
（二十）遗产继承长子优先。为保护家族财产世代相承，不被分散，国王和贵族死后，其权位、土地以及其他财产，由其嫡长子继承。这种以嫡长子继承为中心的宗祧继承制度在清末民初十分普遍。陕西华阴县习惯：分产须为长子提留祀田。兄弟分产须为长房酌提田产，以为奉祀之用。乡民分产往往以人丁过盛，房产往往存在不敷分配的情况。但其基本原则是分居长子不离开祖房，原有祖屋恒为长子分得，故俗有长子不离祖屋之说。
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