小产权房依法全拆人民法院认定其行为违法-小产权房558

二、被告作出被诉通告决定对原告案涉建筑采取解危拆除措施，在原告对案涉建筑是否D级危房存在争议的情况下，可能会对原告的合法权益造成不利影响，而被告并未举证被诉通告已依法送达给原告，现有证据也反映不出被告在作出被诉通告前已经履行向原告告知作出通告的事实和法律依据，并听取其陈述和申辩等正当程序。因此，被告作出被诉通告程序违法。

三、《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五条规定：“发布一级、二级警报，宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府除采取本法第四十四条规定的措施外，还应当针对即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害，采取下列一项或者多项措施：……”被告并无举证证明在作出被诉通告前已发布一级、二级警报，宣布进入预警期，故本案并不存在根据该条款等规定进行处置的情形。被告依据《中华人民共和国突发事件应对法》相关规定决定采取解危拆除措施，系适用法律错误。

【裁判文书】

浙江省温州市中级人民法院

行政判决书

（2019）浙03行初710号

原告瑞安市东海水产冷冻有限公司，住所地浙江省瑞安市东山街道上埠村。

法定代表人林兰英，总经理。

被告瑞安市人民政府，住所地浙江省瑞安市万松东路154号。

法定代表人秦肖，代市长。

原告瑞安市东海水产冷冻有限公司诉被告瑞安市人民政府房屋行政强制一案，于2019年9月9日向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭审理了本案。原告瑞安市东海水产冷冻有限公司的法定代表人林兰英及委托代理人石磊，被告瑞安市人民政府的委托代理人林雷、孙恺特到庭参加诉讼。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月20日恢复诉讼。本案现已审理终结。

2019年9月2日，瑞安市人民政府作出《关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告》，主要内容如下：“瑞安市东海水产冷冻有限公司坐落在东山街道上埠工业区的企业厂房，经房屋安全鉴定机构鉴定属于D级危房，随时有发生房屋倒塌危及公共安全的现实危险。为了防止发生危害公共安全的突发事故，依据《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五条、第四十九条及《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条规定，经研究，决定拆除瑞安市东海水产冷冻有限公司的D级危房。现将有关事项通告如下：一、自2019年9月9日起启动瑞安市东海水产冷冻有限公司D级危房的拆除工作。该企业于2019年9月7日18时前停止生产，搬离财物，完成腾空。逾期不腾空的，有关财物将由瑞安市公证处进行公证，并暂时由东山街道办事处保管。二、责成东山街道办事处牵头组织实施瑞安市东海水产冷冻有限公司的D级危房拆除工作，应急管理、市政公用建设、综合行政执法、供电等部门要各司其职配合实施。三、拆除施工期间，相关企业应配合拆除工作，如阻扰拆除施工的，由有关部门依照《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律法规规定予以处罚；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、危房拆除后，按有关规定依法予以处置。”

原告瑞安市东海水产冷冻有限公司诉称：原告所有的不动产坐落于瑞安市东山街道上埠工业区内，不动产产权已经依法登记，土地使用权至2038年6月终止。2018年10月15日，被告作出瑞政房征决[2018]3号房屋征收决定。原告上述建筑被纳入征收范围，原告系被征收人。被告对原告上述建筑的权属及结构、面积等情况也在征收范围内进行了确认、公告。原告与房屋征收部门就补偿未能协商一致，至今未签订征收补偿协议。2019年9月2日，被告作出《关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告》，决定于9月9日强制拆除原告上述建筑。原告认为：一、被告作出被诉通告对原告权利义务产生实际影响，属于可诉讼的行政行为。案涉建筑系原告所有的合法建筑，原告对案涉建筑的权益受法律保护。被告在被诉通告中载明决定强制拆除案涉建筑，并要求原告配合，若阻扰的话将承担相关法律责任。该通告减损了原告对案涉建筑的权益，对原告权利义务产生实际影响，故属于可诉讼的行政行为。二、被告作出被诉通告违法。一是被诉通告所依据的房屋危险性鉴定报告不合法。《浙江省房屋使用安全管理条例》规定，房屋所有权人是房屋使用安全责任人，具有依法委托房屋安全鉴定的责任；只有在发现房屋存在等同于因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的重大险情时，方可由政府组织职能部门委托进行房屋安全鉴定。本案中，案涉建筑所在地不存在自然灾害，亦不存在房屋连片受损的情况下，房屋可以正常使用，相关职能部门均无权自行委托鉴定机构。二是被告采取应急拆除措施不符合法定条件及程序。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五条、第四十九条的规定，被告采取紧急措施的前提是发布警报并宣布进入预警期，或实际遭受自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件。本案中，被告既没有发布相应警报，宣布进入预警期，原告的案涉建筑也未实际发生灾害。因此，上述法律规定的情形均与原告案涉建筑现状不符。且从立法本意来看，上述法规针对的是群体性、大规模的自然灾害或人为灾害，原告的案涉建筑显然不存在造成此类灾害的可能性。三、被告启动房屋安全鉴定程序及采取应急拆除措施无充分必要性，属于滥用职权。《中华人民共和国行政强制法》第七条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”房屋安全鉴定的本意是对鉴定为危房的房屋实施安全整改，若房屋整改后仍因房屋征收程序予以柝除，那么房屋整改就没有实际价值和必要性。因为原告的案涉建筑已被纳入巾子山区块改造提升工程一期项目的征收范围，不管案涉建筑是否安全、是新是旧，均应按照征收补偿程序予以拆除。被告在推进征收实施工作中，已与大部分企业签订征收补偿协议，因原告没有签订征收补偿协议，被告便不遵循法定的组织实施程序，而启动危房鉴定及采取应急拆除措施，其执法目的不是为了严格房屋的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快征收拆除进程，属于滥用职权。综上，请求撤销被告瑞安市人民政府于2019年9月2日作出的《关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告》。

原告瑞安市东海水产冷冻有限公司向本院提交了以下证据：1.瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告（现场张贴的拍照打印件），以证明被告作出了被诉通告，被诉通告的相对人是原告，故原被告主体适格。2.营业执照。3.国有土地使用权证。4.房屋所有权证，证据2-4以证明原告是依法登记成立的企业法人，现处于存续状态，可以从事民商事活动；原告是案涉建筑依法登记的产权人，具有利害关系。5.瑞安市人民政府瑞政房征决[2018]3号房屋征收决定。6.巾子山区块改造提升工程一期项目国有土地上工业用房调查情况的公示，证据5-6以证明原告案涉建筑位于房屋征收范围之内，被告对案涉建筑的基本情况也进行了征收公示，在已经启动征收程序的情况下，没有必要启动其他程序予以拆除，故被告启动危房鉴定、采取应急拆除措施属于滥用职权。7.（2019）浙03行终439号行政裁定书，以证明原告对瑞安市住房和城乡建设局于2019年5月10日作出的《督促解危通知书》提起诉讼，充分表明了原告对危房鉴定一事不同意，不认可。8.瑞住建发[2019]103号《关于撤销〈督促解危通知书〉（编号：2019-007号）的决定书》，以证明瑞安市住房和城乡建设局针对浙江中岩工程技术研究有限公司于2019年5月9日出具的房屋危险性鉴定报告及该局于2019年5月10日作出的《督促解危通知书》作出了否定的评价。

被告瑞安市人民政府辩称：一、案涉建筑系D级危房，存在现实危险，依法应予以拆除。原告享有位于瑞安市东山街道上埠工业区内的厂房。经瑞安市东山街道办事处排查，上述厂房疑似危房。该街道于2019年6月19日向原告作出《通知书（鉴定）》，要求其于2019年6月25日前自行委托房屋安全鉴定机构进行鉴定。因原告并未理会，瑞安市东山街道办事处于2019年7月23日委托杭州方汇建设工程检测有限公司对原告厂房进行危险房屋鉴定。2019年8月4日，该鉴定机构出具编号JWZ1361900163鉴定报告，认定原告厂房已构成整栋危房，应立即停止使用、采取排危措施，并建议予以拆除。2019年8月9日，瑞安市住房和城乡建设局向原告发出《督促解危通知书》，要求其立即停止使用，并采取加固、拆除等解危措施，但原告仍未理会。鉴于原告厂房属整栋危房，随时可能发生倒塌并危害周边行人及群众的安全，依据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条之规定，被告被诉通告，符合法律规定。二、街道办事处等政府部门委托第三方机构开展房屋安全鉴定符合法律规定。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条的规定，因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损的，有关主管部门等应当委托进行鉴定，而存在其他重大险情的，有关部门可以委托进行鉴定。案涉建筑存在结构隐患，随时有倒塌的可能，显然属于可以委托进行鉴定的重大险情。综上，被告作出被诉通告内容及程序均符合法律规定，应予以维持。请求驳回原告的诉讼请求。

被告瑞安市人民政府在举证期限内向本院提交了以下证据：1.通知书（鉴定），以证明瑞安市东山街道办事处通知原告自行委托危房鉴定。2.督促解危通知书、鉴定报告、送达回证，以证明瑞安市东山街道办事处于2019年7月23日委托杭州方汇建设工程检测有限公司对案涉建筑进行危房鉴定，瑞安市住房和城乡建设局督促原告采取解危措施。3.营业执照、资质证书、备案证明、注册证书等，当庭提交杭州方汇建设工程检测有限公司在“浙江省建筑市场监管与诚信信息发布平台”上公示的基本信息，包括企业资质及尤新刚、王云生、练育龙、章建禄的人员信息，以证明鉴定机构及鉴定人员资质符合法律规定。4.监控视频，以证明案涉建筑仍在使用，人流众多，存在现实危险。5.关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司、瑞安市安顺汽车修理部、瑞安市银河日用工业品有限公司采取应急拆除措施的请示。6.网站发布的瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告。被告瑞安市人民政府当庭陈述委托开展危房鉴定的法律依据是《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十六条，作出被诉通告决定采取解危拆除措施的法律依据是《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条第五项。

庭后，被告向本院邮寄《关于撤销〈瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告〉的决定》《关于撤销〈瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告〉的补充说明》及邮寄送达原告的凭证。原告确认已收到该份撤销决定及补充说明，但不同意撤诉。

经庭审质证，本院对证据综合认证如下：

1.原被告均提供的《瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告》，虽然载体不同，但内容一致，本院予以采信。

2.原告证据2-5，被告对证据的真实性均未提出异议，可以证明原告依法登记的位于瑞安市东山街道上埠工业区的不动产已被纳入房屋征收范围，本院对该事实予以确认。原告证据6-8，与本案被告决定采取解危拆除措施合法性的审查没有关联，本院不予采纳。

3.被告证据3，除营业执照、瑞安市房屋使用安全鉴定机构进瑞备案证明外的其他材料内容模糊不清，对此，被告当庭说明证据3由鉴定机构提供，其内容可以通过“浙江省建筑市场监管与诚信信息发布平台”进行核对，并提交该平台公示的相关信息供核对。经本院进入“浙江省建筑市场监管与诚信信息发布平台”核对相关信息，对杭州方汇建设工程检测有限公司及相关人员资质的事实予以确认。被告证据1-2、5，可以证明原告作出被诉通告的经过，本院予以确认。被告证据4，结合被告对监控内容的说明，无法证明案涉建筑存在公共安全隐患，本院不予采信。

根据上述认定的证据及当事人庭审陈述，本院确认以下事实：瑞安市东海水产冷冻有限公司有坐落于瑞安市东山街道上埠工业区的不动产，被瑞安市人民政府纳入征收范围。2019年6月19日，瑞安市东山街道办事处作出通知书（鉴定），告知原告：“经排查，发现你单位坐落于瑞安市东山街道上埠工业区的房屋为疑似危房，请你单位于2019年6月25日前委托房屋安全鉴定机构进行安全鉴定，按照《浙江省房屋使用安全管理条例》等有关规定做好安全防范措施，确保人民生命财产安全。”当日向原告留置送达了该份通知。2019年8月4日，受瑞安市东山街道办事处委托，杭州方汇建设工程检测有限公司出具编号JWZ1361900163鉴定报告，评定原告厂房危险性鉴定等级为D级，即承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房，并提出处理建议：“目前，该房屋已构成整栋危房，应立即停止使用并采取排危措施，考虑该房屋适修性及可操作性，建议拆除，房屋拆除前需做好房屋周边的防护隔离措施。”该份鉴定报告上有一级注册结构工程师张永海签字、盖章。杭州方汇建设工程检测有限公司拥有建设工程质量检测资质（有效期自2017年延续至2020年6月28日），瑞安市住房和城乡规划建设局于2018年11月20日向该公司出具了《瑞安市房屋使用安全鉴定机构进瑞备案证明》，有效期至2019年11月19日。2019年8月9日，瑞安市住房和城乡建设局作出《督促解危通知书》，通知原告：“本机关接到杭州方汇建设工程检测有限公司出具《鉴定报告》，编号JWZ1361900163，你公司厂房经鉴定为D级危房，根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第六条第一款、第七条、第二十一条第一款、第二款规定，请你单位自收到本通知书后应立即停止使用，及时撤离或组织人员撤离，并在5日内对上述房屋采取维修加固、拆除等解危措施，同时需做好安全防范措施。”当日向原告留置送达了上述鉴定报告及《督促解危通知书》。2019年8月21日，瑞安市住房和城乡建设局、瑞安市东山街道办事处联合向瑞安市人民政府提出《关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司、瑞安市安顺汽车修理部、瑞安市银河日用工业品有限公司3家企业危房采取应急拆除措施的请示》（瑞住建发[2019]141号）。2019年9月2日，瑞安市人民政府作出《关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告》，当日在政府网站上予以发布。原告看到现场张贴的上述通告后，向本院提起本案诉讼。庭审中，被告称鉴于被诉通告作出后汛期快结束，风险显著下降，故尚未对原告案涉建筑实施拆除。

另查明，瑞安市人民政府于2020年3月9日和2020年4月2日分别作出《关于撤销〈瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告〉的决定》和《关于撤销〈瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告〉的补充说明》，主要内容：瑞安市东海水产冷冻有限公司坐落在东山街道上埠工业区内的企业厂房经鉴定属于危房，本机关考虑到汛期对危房的现实影响，于2019年9月2日发布了《瑞安市人民政府关于对瑞安市东海水产冷冻有限公司危房采取应急拆除措施的通告》，现汛期已结束，且原通告适用法律错误，程序于法不符，经研究决定撤销原通告。原告收到该撤销决定及补充说明后向本院表示不撤诉。

本院认为：被告瑞安市人民政府作出被诉通告，决定对原告案涉建筑采取解危拆除措施，存在认定事实不清、适用法律错误、程序违法的问题，具体评析如下：

一、《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条规定：“设区的市、县（市、区）人民政府认为有发生房屋安全事故现实危险的，应当立即启动房屋使用安全应急处置预案，并可以根据实际情况决定采取下列措施，任何单位和个人不得阻挠：……（五）对危险房屋采取消除现实危险的必要措施……”被诉通告认定原告案涉建筑存在危及公共安全的现实危险，原告对此明确予以否认，鉴于被告提供的证据不足以让本院确信这一现实危险存在，被告作出这一认定的证据并不充分，据此作出被诉通告属于认定事实不清。

综上，被告瑞安市人民政府作出被诉通告，决定对原告案涉建筑采取解危拆除措施，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。鉴于被告在诉讼期间主动撤销了被诉通告，且已确认被诉通告违法性，本院已无继续确认被诉通告违法之必要。故对原告要求撤销被诉通告的诉讼请求，本院予以驳回，但本案的诉讼费用，应由被告负担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：

驳回瑞安市东海水产冷冻有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费50元，由被告瑞安市人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审判长许旭东

审判员郑宇

人民陪审员林青青

二〇二〇年四月八日