张茂荣：重大疑难房地产案件转让的房屋是否属于违章建筑

作者｜张茂荣

信融律师团队房地产纠纷解决专家/广东省律师联盟首席律师

主要焦点：房地产重大疑难案件

转让房屋是否违法不属于导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。 ——人民法院（2013）民审字50号案

长期以来，违法建筑销售合同无效似乎是一件不存在争议的事情。 究其原因，一方面是违法建设在施工时没有“准生证”（未取得或取得但未严格按照“两证”办理）。 另一方面，包括《广东省高级人民法》在内，法院以往的司法判例大多认定该合同无效。

但事实上，违法建筑销售合同的效力问题无论是在司法实践还是法理理论上都仍然存在争议。 一种完全相反的观点（也是笔者的观点）是：如何处罚违反《城乡规划法》的违法建设，属于行政管理行为，禁止转让只是一种强制性的行政规定。 非法产权只能导致物权无法转让。 ”，“原因行为与结果行为”），顶多不构成处分权，合同本身是双方当事人的真实表达，完全有效。

01 裁判实务法：违法施工不是导致合同无效的法定因素

2020年9月27日，人民法院（2020）法民申4037号案件审理认为：（2020）鲁05民终862号民事裁定书确认涉案建筑物尚未取得建设用地规划许可证或建设用地规划许可证。但同时确定，“违法建筑的认定属于行政机关的职权范围，不属于人民法院的范围”。 因此，判决并未认定涉案建筑为违法建筑。 ……涉案建筑物均建在集体建设用地上，不纳入政府统一管理。 未办理相关手续并不能证明涉案建筑物无法办理相关手续，也不能证明涉案建筑物属于违法建筑…………涉案《协议书》本案是双方当事人刘建平、于爱民的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当属于有效合同。 刘建平申请再审，认为涉案建筑未办理规划审批等手续属于违法建设，但未提交充分证据证明。 因此，二审判决认定涉案《协议》为有效合同并无不当。 ——裁定书规定，违法建筑应当由行政机关认定。 在行政机关认定之前，即使是在集体建设用地上建设，没有取得两规许可证或施工许可证，也不能认定为违法并推定为合法建筑，判决合同有效！

2015年11月6日，人民法院（2015）民申字898号案件审理认为：韩凤林以《买卖工厂协议》所涉厂房属于违法建筑为由，主张协议无效。但杨培元、张一男如已履行付款义务，当事人有权要求继续履行双方签订的买卖协议，且涉案厂房是否违法建筑不影响双方在意思自治的基础上买卖厂房。 至于韩凤林提出的再审理由中适用《人民法院关于印发的通知》第七条规定：“当事人请求确认违法建筑的权利和归属的，不得予以受理；如已受理，则驳回起诉。” 这里需要说明的是，这一规定是针对当事人要求确认违法建筑权属的。 由于确认建筑物、构筑物的性质并不是法院在民事审判中的职责，因此，与本案不同的是，法院不会受理此类确权诉讼。 涉案厂房买卖不属于同一法律性质事项。 综上，韩凤林的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

2015年2月16日，人民法院（2014）民体字第216号案件审理认为：违法建筑买卖合同不无效。 本案中，在《房地产买卖合同》及随后的第50号调解文件中，双方均明确表示加盖部分已受到行政处罚，城乡规划主管部门未要求在期限内将其删除。 采取纠正措施消除对规划实施的影响的，该建筑物的使用不视为无效。

2013年5月29日，人民法院（2013）民申字50号案件审理认为：即使涉案建筑被滕州市人民政府认定为违法建筑，建筑商百货大楼仍拥有实际产权。建筑物的财产所有权。 虽然百货商店不能登记产权，但不登记只能导致所有权无法转让。 转让房屋是否违法，不属于导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。

湖南省高级人民法院也持法律相同的观点。 在2018年3月13日（2017年）香民申3935号案件中，法院认为：本案涉案房屋建于1994年，未取得房屋产权证，但康丽华、尹福宝可以追随物权变化的规则是基于取得所有权的事实行为。 转让房屋是否属于违法建筑，不属于导致合同无效的法律因素。 尽管本案诉争房屋占用的土地与桃城国用97字第034号土地使用权证上的红线不符，但这一事实并不影响双方房屋买卖合同的效力，也不影响双方之间的房屋买卖合同的效力。是否影响尹福宝、康丽华履行协助办理土地使用权证过户手续的义务。 广东法院：受理无效，少数效力待定，大部分不予受理。 反观广东省，已履行的基本不予受理，已受理的大部分无效，部分决定的有效性有待确定。 高级人民法院（2016）粤民再488号案件认为：涉案房产已报送历史违法建筑审查，《深圳市农村城镇化违法建筑普查申请回执》已获得。 根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城镇化遗留违法建筑处理的决定》第五条规定：“市政府对普查记录的违法建筑应当区分违法程度。本决定和土地利用总体规划、城市规划和土地利用规划要求分别通过确权、依法拆除、没收和临时使用，分期、分批处理。

“鉴于涉案财产正在相关行政部门审查处理过程中，行政机关审查处理结果存在差异，可能对涉案财产的认定产生影响。因此，本案争议应由有关行政部门认定处理，然后向人民法院提起诉讼。在行政部门对涉案房地产作出认定之前，一、二审法院受理该案并进行了实质性审理，认定涉案房屋买卖合同无效、不当。2020年7月8日，广东省高级人民法院（2020）粤民申3767号案件认为：涉案房屋是否属于违法建筑，是判断合同效力和本案实质性处理、违法建筑认定的前提，因此，本案应首先由当事人处理。行政主管部门。 一审驳回诉讼、二审维持原判并无不当。 应优先行政处理，不予受理裁决，而已完成的违法建筑销售不向法院提起合同效力诉讼是目前各法院较为普遍的做法。 这种做法规避了合同效力，混淆了行政管理行为与民事审判行为的界限，并没有从根本上解决问题（事实上，就深圳而言，几乎所有裁决都是不予受理的，政府也没有处理）以及那些解释说政府将首先处理的人）。 当然，也有法院认为违法建设合同效力诉讼属于法院受案范围，应当审理，如江苏省高级人民法院（2020）苏民再一字。 161、164号案件认为：当事人请求确认其与王某某之间的房屋买卖合同无效，并不需要确认涉案房屋的产权。

不动产权利的设立、变更、转让和消灭必须符合物权法的规定，买卖合同不能直接产生产权变动的效力。 无论涉案房屋是否属于违法建筑，双方房屋买卖合同有效或无效的确认，不产生确认房屋产权的效力。 二审判决本案不属于人民法院受理范围的，没有法律依据。 此外，艺龙公司仅要求确认合同有效性，并没有就合同确认后的善后事宜提出索赔，这只会增加诉讼负担。 （深圳某区法院判决历史遗留违法建筑买卖合同有效，但尚未通过深圳市中级人民法院二审）

2000万元买农民房被卖家债权人查封的风险如何防范？

02 法理方面，法官写了一篇文章：标的物违法不影响合同效力固有违法不等于买卖房屋双方法律行为违法。 以违章建筑为标的物的买卖行为的有效性并不一定违法。 目前，我国法律中并无规定违法房屋买卖无效。 因此，双方签订的本协议是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，不损害他人利益，合法有效。 2020年4月25日，沉阳市皇姑区人民法院网站刊登年芳芳的文章《浅析涉违法建筑买卖合同效力及后续处理问题》意见：合同成为根据标的物是否合法，法律、行政法规没有明确规定涉及违法建筑的合同无效，以及建筑是否符合城市规划的问题属于一般行政法规和法律的管辖，因此涉及违法建筑的合同不存在违反强制性规定的情况，也不能认定合同无效。 （中共五华县纪委监委转载自中央纪委国家监委网站）

年芳芳法官：违法建筑销售合同有效03 相反观点：租赁合同无效，销售合同自然无效

在讨论违法房屋买卖合同的效力时，我们不得不关注租赁合同的效力。 根据“轻重、明重”的原则，从理论上讲，违法建筑租赁合同无效，销售合同自然也应认定无效。

关于违法房屋租赁合同的效力，《人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》（2020年修订）（简称《司法解释》）第二条《房屋租赁合同》）明确规定：取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建造房屋的，与承租人订立的租赁合同无效。 但是，在一审法院辩论终结前取得建设工程规划许可证或者建设工程经主管部门批准的，人民法院应当认定有效。 ——据此看来，认定买卖合同有效并不符合现行法律制度。

但判断合同效力的法律依据仍然是第144条（与不合格主体签订的合同）、第146条（串谋订立虚假合同）、第153条（违反法律法规、公序良俗的合同） 、《民法典》第154条（恶意串通损害他人利益的合同）。 、497（无效标准条款）、506（无效免责条款）、508（适用于合同总则的规定），而非轻重理论原则。

未拆除的违章建筑还有使用价值是众所周知的事实（占据深圳住房市场半壁江山的违章建筑解决了一半以上人口的住房问题），而《司法解释》 《租赁合同》规定，违法建筑租赁合同无效，意味着违法建筑的使用已经停止。权利流转意味着违法建筑只能由违法建筑人使用。 事实上，无论业主使用还是出租给他人，都不会改变违法建筑的属性，也不会改变违法建筑的现状。 反而让出租人肆意践踏随意毁约的权利，认定租赁合同无效无论在法理上还是实践上都是有害的。 但深圳一半人租房、绝大多数工厂利用违章建筑解决住房和经营问题，为深圳的快速发展做出了贡献。 重大贡献是不争的事实。 如果不准租房，深圳如何解决这些来深圳的建筑商的居住和经营问题？ ！

还有一点值得法律界人士注意的是，原《合同法》第五十二条规定了五种合同无效的法定情形，但《民法典》合同部分并未像《合同法》那样列出合同无效的法定情形。合同法”。 甚至没有直接规定损害国家和社会公共利益的合同无效，这或许反映出司法机关对于合同无效认定的更加谨慎：合同的本质是当事人意思自治，而法院在裁决合同有效性争议时尽量保持谦虚。 尽量尊重合同当事人的意思自治，维护交易秩序的稳定，尽量不导致合同无效。 当合同无效导致双方利益严重失衡时，不应以宣告合同无效的方式使违约方受益。 缔约方受到损害并被违约方利用来帮助违约方违反诚实信用原则。

基于以上分析，笔者认为，《租赁合同司法解释》第二条本身没有上位法律依据，其合法性存疑，不利于违法建筑使用价值的实现。 ，与社会实践严重脱钩。 《民法典》关于无效合同的规定更加合法严格，违法房屋买卖合同的效力不应与租赁合同的效力相比较。 同时建议人民法院来深圳调查违法建筑的体积和实际用途，重新审查《租赁合同司法解释》第二条的合法性（我们要敢于质疑）即使是人民法院作出的生效判决和解释也可能出现错误。：广东法院已全面实行“房产清交”！”）。

买“违章违建”遭遇“市区重建”被“卖家追悔莫及”怎么办？ 。

04欣荣表示，同意买卖有效，但“无效论”混淆了标的物违法与合同效力的区别，没有充分考虑违法建筑可能合法化的情况。 1、合同的效力与标的物的违法行为没有直接关系：根据民法典第502条规定，“依法成立的合同，自成立时发生效力，但法律另有规定的或者另有规定的除外”。经双方同意。” 据此，合同的生效不取决于标的物是否合法。 由于违章建筑本质上是违法的，因此认定销售违法、销售合同无效没有法律依据； 无效宣告必须有明确的法律依据。 《民法典》施行前，我国法律中并无关于违法建筑销售无效的规定。 法官的思维也应该随之改变。 买卖违法建筑是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，不损害他人利益，不改变违法建筑现状，有利于违法建筑的买卖。实现违法建筑的使用价值。 交易不能办理产权转让登记。 其本质是违法建筑占有权、使用权、使用权的转让。 这项权利是客观存在的，受法律保护。 实践中，法院在处理财产分割、财产分割、赠与等问题​​时也有处理。 因此，应当定性认定违法房屋买卖合同属于违法房屋占有、使用权、权利转让合同，并作出有效认定； 《常委会关于农村城镇化历史遗留违法建筑处理的决定》第五条。 普查显示，深圳市历史遗留的违法建筑，根据违法程度，可以采取确权、依法拆除或没收、临时使用等多种方式解决。 即使是新增违法建筑，根据《城乡规划法》，对于仍能采取整改措施消除规划影响的，必须限期改正，并处以罚款，成为合法建筑。 。 它们不必被拆除。 一刀切的认定因事实不符而无效（至少有效性有待认定）； 5、违法建筑交易不得转让、产权不得变更。 “负担行为与处分行为”、“债权行为与产权行为”、“原因行为与结果行为”以及深圳市龙华区人民法院的案例已经表述充分，不再重复。

6、《民法典》无权处分合同效力，也无权成为认定违法建设买卖合同效力的直接法律依据：《民法典》第五百九十七条第一款吸收了《人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012）第三条直接规定，因出卖人未取得处分权而导致标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求卖方承担违约责任而不是损害赔偿责任。 不具有处分权的合同为有效合同。 第二款规定转让法律、行政法规禁止或者限制的标的物，依照其规定。 ——根据《房地产管理法》第三十八条的规定，没有产权证书的违法建筑禁止转让标的物。 据此，构成无权处分，根据《民法典》第五百九十七条第一款规定，属于有效合同（深圳市龙华区人民法院判决亦同）； 七、维护社会经济秩序的稳定和公平正义的实现 合同有效是原则，无效是例外，当事人应避免以合同无效为由牟利。无效，违反诚实信用原则：因此，法院审理合同效力纠纷时，应以合同有效为原则，无效为例外，审慎认定合同无效，特别是为违约方提起确认合同无效的诉讼，防止司法机关成为违反诚实信用原则、毁约牟利的“共犯”； ”，行政管理行为与司法裁判行为的界限模糊，受惯性思维影响，产生了违法建筑本质上违法、自然不能交易的惯性思维。在审判实践中，发现不少违法建筑买卖合同无效，但习惯做法和习惯思维未必正确，鉴于深圳违法建筑体量巨大，直接关系到群众的生活生产，遇到城市更新时，价差是建议深圳法院可以重新审查违法建筑销售合同的效力，引导当事人维护合同精神，通过法律手段防止当事人毁约获利，避免无意中协助恶人危害社会公平正义，因为实现社会公平正义是法律的价值取向，是法律从业者的法律信仰！ 特别提醒：本文认为违法建设销售合同的效力仅作理论探讨。 实践中，大多数法院要么拒绝受理，要么受理后认定无效。 即使是同一个法院，同一案件也可能存在不同判决的情况。 请知情者告知。 ！

“历史违章建筑”收据的性质和作用

附件：相关规定

一、民法第五百九十七条：

因出卖人未取得处分权而导致标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同，并请求出卖人承担违约责任。 法律、行政法规禁止或者限制转让的物品，依照其规定。

2、《房地产管理法》第三十八条：下列房地产不得转让：

...

（六）未依法登记领取产权证书的；

（七）法律、行政法规禁止转让的其他情形。

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